直播营销公司|优化“直播带货”合同中商家与MCN对赌条款的设计

1. 蓬勃发展的“直播带货”

2016年，中国零售平台年度活跃买家数达4.23亿，为直播电商平台发展提供了得天独厚的条件。这一年，阿里巴巴正式上线“淘宝直播”板块，直播行业开启“井喷时代”；2017年，苏宁直播功能上线；2018年，京东、抖音、快手等均推出专属直播项目。2019年，据中消协发布的《消费者直播电商购物满意度网络调查报告》显示，直播电商市场规模已达4338亿元。2020年，受疫情影响，大众对直播电商需求迅速扩大，全年行业规模预计达9610亿元。万亿级的直播电商产业在短短几年时间里深刻改变了相当一部分人的生活方式。

2. 混乱的“直播带货”

作为一种新兴的网络购物形式，“直播带货”确实以更直观的购物方式还原了现实购物场景，有效刺激和带动了消费。但与此同时，这种新兴消费模式在移动终端和互联网浪潮的加持下迅速扩张、野蛮生长，由此带来的发展趋势也在挑战和侵蚀健康消费市场中各方应合理享有的权益和利润分配方式。目前，更多关注的是这种消费模式在普通消费者作为交易对手方时存在的弊端，如虚假宣传、侵权假冒、售后保障缺失、退换货难等，而对于商家在与MCN机构合作过程中所遭受的权益侵害却鲜有提及。MCN，英文全称Multi-Channel Network，可以理解为网红孵化中心，是专门挖掘、培育、孵化网红的机构或组织。想做带货直播的门店商家通常会与MCN机构签订合同。笔者以“带货直播”为关键词搜索过往裁判文书发现，涉及商家与MCN机构的诉讼案件集中在2020年，合计不到20起。均为商家因对直播效果不满意申请退还服务费/档位费的纠纷，法院基本认定MCN机构应全额或按比例退还（例如[（2020）粤01民终12380号]、[（2020）金0115民初5943号]等），但由于合同签订时的限制，该行为并不能有效维护商家的权益。具体原因后面会谈到。

从现实角度看，主播/直播孵化机构商家面临的种种弊端其实更加隐蔽，且正在侵蚀上游直播电商行业的健康有序发展。

1. 数据造假

目前，不少直播孵化机构（包括个人主播）在接受商家佣金带货前，通常会与数据维护商合作，利用技术手段打造虚拟账号或“水军”人为包装网红主播，虚报主播粉丝数、观看量、购买量等直播带货关键数据。据专业调研机构防水墙2020年12月发布的《2020短视频直播带货销量调查》显示，在其随机跟踪的多数直播中，存在刷人、刷礼物，甚至刷单现象。以某主播为例，凌晨3点前，他的直播间在线人数约5000人。但凌晨3点15分左右，实时人数飙升至近5万人，随后礼物数量急剧增加。另一名知名主播以4999元的价格卖出200多块手表，半小时后又降价至399元，卖出100多块，成交价差高达12倍之多。消费者在明知商品即将降价的情况下，在降价前以高价大量购入商品，如果不是假订单，很难理解这是何以成为正常购买行为。

这种通过专业数据服务机构刷量刷单的“造星”行为，夸大了主播的流量转化能力，使其在与商家合作过程中拥有不合理的议价优势。即使商家对主播提出投资回报率（ROI）指标要求，主播也能通过刷单达成ROI指标，从而赚取高额佣金。后期利用直播退货率高的行业特性进行退货，剩余商品通过其他流通渠道降价销售。直播看似光鲜的数据，或许只是虚假的繁荣。不仅如此，在上述环节，还存在“严重圈子现象”的问题，即围绕主播/MCN机构形成若干个圈子，利用信息不对称和商家急于通过直播卖货的心态，层层嵌套加码，导致坑位费上升到夸张的程度。在当前靠刷单实现“变现”几乎成为行业常识和合谋的环境下，直播平台、MCN机构、主播都能从中获益，最终受损的只有商家。

2. 佣金欺诈

鉴于主播夸大数据的现象盛行，部分商家在合作前会选择与MCN机构签订“对赌协议”，即主播承诺短期内实现较高的投资回报目标，若无法达成则退还全部的对赌费。商家的利益看似得到了保障，但实际上MCN机构的重点并不在于帮助商家实现营销回报，而是利用提前收取的对赌费与完成约定的投资回报目标之间的时间差，用对赌费购买理财产品或其他资金使用方式赚取存入的资金收益。当合同中约定的时限到期，即便直播带货销量目标未达成，MCN机构也只需退还商家的对赌费，从而达到“无中生有”的盈利欺诈目的。

对于商家而言，上述“对赌协议”的签订，一定程度上会导致其对直播产品的销量盲目看好，准备大量货品进行销售，商家要承担更多的运输、库存，甚至从上游销售链进货的成本，进一步增加损失。更有甚者，部分MCN机构或中介服务机构本身就是空壳公司，当因ROI指标或“对赌协议”发生纠纷时，MCN机构很有可能会发现没有可供执行的财产，导致终止执行或直接破产清算。对于商家而言，这几乎相当于一笔坏账，已经支付的档位费/服务费其实并没有得到补偿。

3.利益分配不均，行业整体良性格局尚未形成

iiMedia Research(艾媒咨询)研究数据显示，中国直播电商行业头部主播占比2.16%，中尾部主播占比53.53%、38.8%，主播分化严重，马太效应愈发明显。在这个行业，商家如果想让自己的产品获得高曝光量，一方面需要向主播支付高额的坑位费和佣金；另一方面，为了维持直播间观众的粘性，主播通常会以“购物补贴”、“全网最低价”等标签吸引用户购买，并要求商家降低商品价格。换言之，不少商家加入直播的手段是降利，甚至“亏本赚吆喝”。诚然，这种“亏损”可以理解为部分商家为了追求产品热度而付出的营销成本之一，但对于整个行业而言，直播若要实现长期健康发展，不能一直以优惠、低价策略进行，而必须平衡商家、主播、消费者三方利益，实现参与各方的“正和博弈”。如果企业无法实现盈利，直播带货模式也将失去生存基础，无法继续发展下去。从这个角度看，我们不能把商家在直播过程中的亏损视为“理所当然”，更不能对主播利用议价优势、夸大带货能力、骗取已入驻资金等行为对商家权益的侵害“视而不见”。

三、“直播带货”模式下商家权益维护的实践路径

1. 行业自律与监管干预亟待加强

作为互联网思维下应运而生的全新营销模式，“直播带货”随着近几年的发展，“赢者通吃”的垄断思维也愈发明显。面对这一行业趋势，要想实现对商家权益的有效保护，从主管部门等市场主体的角度，首先要完善法律体系，明确网络直播各主体的法律地位及其相互之间的法律关系、“直播带货”各个环节中出现的各种行为的法律性质、法律适用的参照方向，以便出现权益纠纷时有“法可依”；二是相关部门和直播平台要对利益格局进行宏观调控，实现商家、主播、消费者三者良性互动，实现带货直播市场的正和博弈，改变头部主播“独霸市场”局面，提高“肩上主播、腰部主播”的比例，改善行业倾斜的不良现象，实现行业内部的良性生态；三是加强行业自律，建立信用评价体系和黑名单制度。目前各直播平台采取的“主播行为准则”更多的是以主播为内容输出端，以观众为交易对方，主播或MCN机构应遵循行为准则。“主播-商家”之间很少有评价和互信机制，应通过各直播平台打造相应的行业评价体系，方便商家选择踏实、负责、不盲目夸大流量转化能力的主播。

通过上述举措，推动形成“直播带货”行业主管部门和直播平台主导的监管体系、行业标准、自律公约、章程规则等规范性文件，加强公权力监督和自律，从而实现整个行业生态自上而下的优化和完善。只有这样，才能理顺当下直播乱象，保障商家合法权益。然而，我们不难意识到，成文法律法规的制定和行业标准的形成，都有其内在的滞后性。从商家自身来看，如何在当下“直播带货”环境下，保障自身合法权益不受侵害，或在侵权后获得及时有效的救济措施，已成为一个更为现实的技术问题。

2. 靠人不如靠己——赌博条款的专业化设计也可在民法典现有规定的基础上实现

我们在前文中了解到，目前商家与MCN机构、主播之间签订的所谓“对赌协议”，不仅未能保障商家权益，多数情况下还演变成部分MCN机构进行金融剥削的手段和幌子。之所以如此，是因为商家在与对方达成这种对赌协议时心态狭隘——MCN机构通常会在谈判时主动提出对赌方式，或者直接将对赌条款作为格式条款写入合同模板，并约定更高的ROI指标。这种维护商家利益的倾向，会诱导商家接受以退还坑位费为标的的对赌条款，从而侵犯其合法权益。

鉴于此，除了事先对合作方进行审慎的背景调查，了解其公司规模、实力以及过往在相关行业的运营经验外，从第一个层面，建议商家在谈判时改变“只收档位费/服务费”的维权思路，通过行业研究和对主播惯用产品品类、销售量、销售金额的调查，合理设定主播的ROI指标。这一指标一方面应包括“订单销售金额”，即在直播过程中引导消费者从主播直播间进入商家指定店铺下单购买产品的所有支付订单金额总和；另一方面应包括“真实销售金额”，即上述订单销售中最终成交的订单金额总和。此金额不应包含最终未达成的无效、退款、退货等交易的订单金额，并在此基础上约定在指标不达标时，除按比例退还或退还坑位费、服务费等营销费用外，还应根据ROI销售额或对应商品利润按比例补偿商家预期的利润损失，加大MCN机构、主播的违约成本，鼓励其通过正当手段提升专业能力、选品水平和流量转化率，促进形成“商家-主播”乃至“商家-主播-消费者”共赢局面。

从第二个角度看，在就上述补偿标准达成一致后，是否以“对赌协议”的形式固定双方的权利和责任，仍有待商榷。2019年11月发布的全国法院民商事审判工作会议纪要已明确，实践中所谓的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投融资双方在达成股权融资协议时，为解决目标公司未来发展的不确定性、信息不对称、代理成本等问题，设计对未来目标公司估值进行调整的协议，包括股权回购、金钱补偿等。从主体上看，是指投资人与目标公司的“股东、实际控制人”、“目标公司”或“目标公司+目标公司股东”之间的对赌形式。不难发现，“直播带货”模式下签订的所谓“对赌协议”，并不符合对价调整协议的形式表述，其维权缺乏坚实的诉讼依据。

因此，在实践中，我更倾向于直接协商约定违约责任的赔偿条款。很多商家会犹豫说，不是有规定违约金不能超过损失太多吗，否则要依法调整吗？的确，《民法典》第585条规定，违约金应当根据损失的大小而增加或减少。但损失到底有多大呢？商家有机会对损失的大小进行协商设计，甚至通过商家的共同努力形成行业惯例。

《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务与约定不一致，给对方造成损失的，赔偿数额应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后所能获得的利益；但是，不得超过违约方因违约而订立合同时预见到的或者应当预见到的损失。”该条规定了损失赔偿数额的范围，可以概括为“违约方在订立合同时应当预见到的利益”。这涉及到“可获得的利益”的有效性和合法性的设计和完善，需要专业的法律从业者从项目谈判阶段开始介入，落实到合同条款中。如果“可得利益”条款生效，商家权益的保障不仅将有权收回“上架费”，还将对商家的其他预期利益（如转售利润等）给予更大的经济补偿。基于此，当商家面对主播过度夸大销量甚至服务费欺诈时，有机会以100%-130%的预期利润区间要求违约金，或要求MCN机构在支付延迟履约违约金的基础上继续达成其ROI指标或进行产品推广。

有人可能认为，这意味着商家可以通过合同设计不劳而获，形式上对MCN机构不公平。法院会不会不做出调整？笔者认为，虽然从表象上看，违约责任的约定倾向于“底线条款”，但从目前的司法实践来看，除了司法解释明确规定的合资合同中的底线条款、证券法可以规定的委托理财合同中的底线条款、工程参与、联建合同中被认定无效的底线条款外，法院通常认为，日常民商事纠纷中散布在合同中的底线条款，是意思自治原则的体现。底线条款是双方达成协议后，当事人的自治行为，承认底线条款效力的趋势日益增强，已逐渐成为主流。

再往深一层看，从法律价值取向来看，我们应当注意到，商家与MCN机构的合作，本质上是商业主体之间签订的商业合同。作为一种商业行为，如果能够以商法精神对其进行司法规制，将更有利于直播经济的建设。何为“商法精神”？借用著名商法学者顾功云教授的观点，商法是调整市场运行机制的法律，是有效配置市场资源的法律，是促进财富增长的法律，是保障交易安全的法律。商法是契约自由的积极引领者，比民法表现出更大的自由。其宗旨就是充分体现对商事交易中商人自主权的尊重。因此，即便有“保底条款”的出现，由于商业活动中交易主体、交易惯例、交易规模、需求紧迫性、管理成本高低等诸多因素的影响（以及“直播带货”交易模式特有的流量转化率、受众粘性、主播推荐能力等差异化条件），不同商家对市场价格和交易公平性有着各自的“个性化预期”。只要商业主体间意思表示真实、不存在欺诈，就应当接受其个别的合约定价和违约赔偿标准，法院不应过多地以司法权介入。事实上，学界对此的看法，在“民商合一”与“民商分离”的讨论中也屡见不鲜。例如，本文中的“直播+保量”商事条款，民法上强调等价补偿、明显不公平所体现的典型静态财产定价观，在适应现代商事交易发展方面稍显不适应，商事交易主体在合同中拟定“对赌条款”也存在一定难度。最高人民法院民二庭原庭长吴清宝也在文章中表示，在商事审判过程中，应树立尊重意思自治、权利本位的理念。司法权应谨慎介入市场主体自治领域，充分尊重当事人的契约自由，注重商事主体及其行为的营利性特征，维护商事行为的稳定性，审慎调整违约金，惩戒违约、失信、欺诈等行为，充分尊重当事人意思自治，鼓励交易，维护交易的稳定性。商事审判在法律、政策面临冲突时，应当作出正确的价值判断，理性判断，充分发挥商事审判对商事交易的规范和引导功能。

总体来看，面对当前“直播带货”营销模式演进所引发的层出不穷的商家权益侵权问题，上位法的规制尚需时间沉淀；但经济主体的商业创新与经营动机亟待切实的解决。在现行法律体系下，宜建议商家通过高额违约金、有效可得利润条款、明确直播保障条款等全方位的整体设计，对部分不诚信的MCN机构进行约束；同时，司法机关也应在充分尊重意思自治原则的基础上，针对当前直播带货行业现状合理确定违约金条款的规范价值，为商家权益的有效保护提供司法支撑与空间，在维护市场健康发展中实现正义的应有之义。